L’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 prévoit que le fonctionnaire nommé dans un emploi à temps non complet doit être affilié à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL), s'il consacre à son service un nombre minimal d'heures de travail fixé par délibération de cette caisse, sous réserve qu’il ne soit pas inférieur à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires territoriaux à temps complet.
Les fonctionnaires non affiliés à la CNRACL le sont pour leur part à une institution de retraite complémentaire régie par l'article L. 4 du code de la sécurité sociale.
Autrement dit, en fonction de leur temps de travail, les fonctionnaires nommés sur des emplois à temps non complet sont affiliés à des organismes de retraite différents.
C’est ainsi que Madame X., engagée par la commune de Thizy en qualité d'agent spécialisé des écoles maternelles stagiaire à compter du 28 avril 1986, puis titularisée à partir du 28 avril 1987, a obtenu son affiliation auprès de la CNRACL à compter du 1er novembre 2000. Toutefois, s’estimant discriminé en raison de son sexe, Madame X. a sollicité en novembre 2011 la liquidation anticipée de sa retraite auprès de cette caisse, ainsi que son affiliation rétroactive, aux lieu et place du régime général, pour la période du 28 avril 1987 au 1er novembre 2000. Mais sa demande a été rejetée. Elle a alors saisi la juridiction de sécurité sociale, puis, la cour d’appel de Lyon. Cette dernière l’ayant déboutée, Madame X… s’est alors pourvu en cassation.
Or, par un arrêt du 9 novembre 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a considéré que la Cour d’appel de Lyon, en statuant comme elle l’a fait, a méconnu le principe de non-discrimination (pourvoi n° 16-20404).
Tout d’abord, la Cour de cassation rappelle qu’aux termes de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 17 juillet 2014, Léone, aff. n° C-173/13,) : « sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu'un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l'objectif invoqué et nécessaire à cet effet, ce qui exige qu'il réponde véritablement au souci d'atteindre ce dernier et qu'il soit mis en œuvre de manière cohérente et systématique dans cette perspective, un régime professionnel de retraite ou de pension ne saurait comporter de discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en particulier en ce qui concerne le champ d'application du régime et les conditions d'accès à celui-ci ».
Puis, sur ce fondement, la deuxième chambre civile estime « qu'en subordonnant à une durée de travail minimale, fixée pour la période litigieuse à 31h30 hebdomadaires par délibération du conseil d'administration de la CNRACL, l'affiliation au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL du fonctionnaire territorial nommé dans un emploi à temps non complet et affecté aux activités scolaires et périscolaires des écoles communales, alors que celles-ci recourent à une proportion élevée d'emplois à temps réduit plus fréquemment occupés par des femmes, l'article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée a institué une discrimination indirecte dans l'accès à un régime professionnel de retraite contraire, en l'absence de justification dans les conditions sus-énoncées, aux exigences du principe de non discrimination ».
